前言

招標文件是招標人提出采購要求和招標投標程序規(guī)則，指導投標人編制投標文件的法律文件，是招標、評標、定標的依據(jù)，也是投標人編制資格預審申請文件、投標文件和參加投標的依據(jù)，還是招標人和中標人簽訂合同的基礎(chǔ)，對招標投標雙方都具有法律約束力。招標文件合法、規(guī)范與否，直接影響著招標投標活動成敗和合同履行效果。因此把好招標文件質(zhì)量關(guān)，防范招標文件違規(guī)、錯漏引發(fā)的法律風險，是保障項目順利實施的關(guān)鍵。本文基于有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，從六個方面提出規(guī)范招標文件編制、防范法律風險的對策，供讀者參考。

一、關(guān)于招標文件的基本法律要求

對于招標文件的法律要求，《招標投標法》和《招標投標法實施條例》等有關(guān)法律法規(guī)皆有詳細規(guī)定。

《招標投標法》第十九條規(guī)定：“招標人應(yīng)當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應(yīng)當包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。國家對招標項目的技術(shù)、標準有規(guī)定的，招標人應(yīng)當按照其規(guī)定在招標文件中提出相應(yīng)要求。招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應(yīng)當合理劃分標段、確定工期，并在招標文件中載明”。

《招標投標法》第二十條規(guī)定：“招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容”。

《招標投標法實施條例》第十五條規(guī)定：“編制依法必須進行招標項目的資格預審文件和招標文件，應(yīng)當使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標準文本”。目前，《標準施工招標文件》、《標準施工招標資格預審文件》、《標準設(shè)計施工總承包招標文件》、《簡明標準施工招標文件》等標準文本也相繼頒布實施。另外，機電產(chǎn)品國際招標文件應(yīng)采用商務(wù)部頒布的《機電產(chǎn)品采購國際競爭性招標文件》范本編制，在實踐中也已得到廣泛應(yīng)用。從長期來看，應(yīng)用標準文本編制資格預審文件和招標文件是發(fā)展趨勢。

實踐中，有的招標文件內(nèi)容脫離項目特點和需要，故意抬高項目的技術(shù)標準，或提出與項目實際不符的資格條件，如6層以下建筑工程，需要房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)三級即可，但有些項目提出需要二級甚至一級資質(zhì)，這些做法涉嫌排擠有資格承接項目的投標人。對此，《招標投標法實施條例》第三十二條先是強調(diào)：“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”，緊接著又明確規(guī)定：“設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”或“依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件”，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人，可根據(jù)《招標投標法》第五十一條處罰。

二、關(guān)于招標文件的常見法律問題

1．招標文件內(nèi)容不合法、不合理

（1）限制、排斥外地企業(yè)投標。明確要求外地企業(yè)必須具有高于本地企業(yè)的資格條件或具有在當?shù)氐慕?jīng)歷和業(yè)績，或根據(jù)地方限制競爭的政策文件限制外地企業(yè)的進入和競爭等。

（2）招標文件未公開載明投標資格審查標準，對投標人資格設(shè)置不合理條件或量身定做招標規(guī)則。如指定產(chǎn)品、設(shè)備的品牌、型號、原產(chǎn)地、供應(yīng)商，為投標人指定設(shè)備型號、分包隊伍，要求投標人必須具備較高的資質(zhì)等級，增加不必要的資格準入條件，提出過高的業(yè)績要求，拔高市場準入門檻，或與投標人串通提出某些特殊要求，阻礙市場有序平等競爭。

（3）設(shè)置不合理的技術(shù)條款。如將某投標人獨有的或者比較有優(yōu)勢的技術(shù)因素確定為招標文件的重要技術(shù)參數(shù)或者將其所占技術(shù)條款的權(quán)重提高，使該投標人在競爭中獲得較大優(yōu)勢。

2．招標文件內(nèi)容不規(guī)范、不明確

（1）招標條件脫離招標項目實際。如不考慮正常的生產(chǎn)、建設(shè)周期而提出不合理的工期（供貨期）要求，縮短法律限定的投標文件編制時間，設(shè)置苛刻的付款方式，提出根本難以滿足的特殊服務(wù)要求和技術(shù)參數(shù)，規(guī)定“一邊倒”的違約責任等，易引發(fā)爭議，也為履行合同留下隱患。

（2）評標辦法和評標標準不公開。招標文件沒有明確規(guī)定評標標準和評標辦法，而是事后制定或者規(guī)定的內(nèi)容不合理，或者只規(guī)定采用經(jīng)評審的最低投標價法或采用綜合評標法但不具體，為暗箱操作留下余地，如重技術(shù)評標標準輕商務(wù)評標標準甚至取消商務(wù)評標標準，評標標準和方法含有傾向性內(nèi)容，妨礙公平競爭。

（3）招標文件忽視對合同條件的規(guī)定。只是原則性地列出主要條款或者合同內(nèi)容不符合項目需要，導致在后續(xù)與中標人簽約時增加談判難度或者無法通過談判更改既定合同條款內(nèi)容，引發(fā)合同法律風險。

（4）招標文件功能描述不明確，技術(shù)指標、質(zhì)量要求、驗收標準不明確，將影響投標人的正常報價和投標策略，最終影響招標項目順利實施。

三、招標文件防范法律風險六項對策

1．推進招標文件規(guī)范化、標準化建設(shè)

招標人應(yīng)按照管理精益化要求，加強招標投標基礎(chǔ)工作，制定、推行各類招標項目的招標文件范本。招標文件范本應(yīng)根據(jù)不同采購項目的特點分別設(shè)定投標人資格條件和合同文本，分類別、分專業(yè)制定相對固定、科學的評標辦法和評標標準，力求條款完善、內(nèi)容合法、格式規(guī)范、切合實際。編制具體項目招標文件時不能簡單套用范本，而是要充分結(jié)合招標項目實際和特點，對專業(yè)性強的采購項目可邀請專家咨詢論證，確保招標文件既能通過使用范本實現(xiàn)規(guī)范化，也要有針對性地適應(yīng)招標項目的個體需求。

2．堅持公平公正、無傾向性和歧視性的原則編制招標文件

招標文件應(yīng)注意按最基本的技術(shù)能力和業(yè)績要求對投標人資格作出規(guī)定。不得設(shè)置不合理的“技術(shù)壁壘”，不得以不合理的條件限制或排斥潛在投標人，制訂商務(wù)條件、技術(shù)規(guī)格和合同條款時不得對任何潛在投標人實行歧視待遇，妨礙或者限制公平競爭。

第一，招標文件設(shè)置的投標人資格條件應(yīng)當具有必要性。針對招標項目的實際需求制定招標文件，投標人資格條件應(yīng)當是實施招標項目必須具備的條件，盡量減少特殊條件要求，不得有針對某一潛在的投標人或排斥某一潛在投標人的規(guī)定，不得量身定制投標人資格條件（如必須在本地或本單位有業(yè)績）。

第二，招標文件不得指明特定的廠家或產(chǎn)品。招標項目的技術(shù)規(guī)格除有國家強制性標準外，一般應(yīng)當采用國際或國內(nèi)公認的標準，不得要求或標明某一特定的生產(chǎn)廠家、承包商或注明某一特定的商標、名稱、專利及原產(chǎn)地等。技術(shù)規(guī)格或其他內(nèi)容如確實無法準確描述的，可以注明“相當于”或“或同等品”等字樣，禁止提及特定專利、商標、型號、原產(chǎn)地或生產(chǎn)廠家，或者雖然沒有指明特定的廠家或產(chǎn)品，但暗含排斥潛在投標人的內(nèi)容。

第三，為了規(guī)避招標文件的傾向性問題，招標人應(yīng)掌握相關(guān)產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)構(gòu)成和主要指標，必要時開展市場調(diào)研，針對檔次相當?shù)耐惞こ?、貨物或服?wù)，制定基本相同且必須滿足的主要技術(shù)指標。在招標文件中，當關(guān)鍵性指標確定以后，非關(guān)鍵性指標不宜過細，以免產(chǎn)生技術(shù)傾向（即傾向于某制造商的技術(shù)標準）。對主流產(chǎn)品的市場情況要跟蹤了解，及時掌握最新動態(tài)。對某些專業(yè)性強、金額大、技術(shù)或管理復雜的項目，在發(fā)出招標文件前，邀請應(yīng)用性和理論性兼具的該領(lǐng)域?qū)＜覍徍税殃P(guān)，排除傾向性指標。

第四，對于招標文件中的歧視性條款，投標人可提出異議和投訴。實踐中，招標人通過在招標文件中設(shè)置歧視性條款（主要是投標資格條件），排斥潛在投標人，這些規(guī)定違反法律規(guī)定，自始無效。投標人的投標不因達不到歧視性條款的要求而無效，評標委員會在評標時也不應(yīng)當將這樣的條款作為評判的依據(jù)和標準。投標人一旦發(fā)現(xiàn)歧視性條款，有權(quán)直接向招標人提出異議，要求招標人澄清和修改。若招標人拒絕修改或拒不采納投標人的意見，投標人有權(quán)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴要求處理。

3．切合項目實際需求，有針對性地編制招標文件

第一，招標文件的編制必須以項目為依托，符合招標項目的特點和需要，全面反映項目實際需求，不符合項目特點和需要的內(nèi)容不應(yīng)納入招標文件。

第二，確保招標文件內(nèi)容完整規(guī)范，可操作性強。招標文件的內(nèi)容大致可分為四類：一是編寫和提交投標文件的規(guī)定。載入這些內(nèi)容的目的是盡量減少投標人由于不清楚如何編寫投標文件而處于不利地位或其投標遭到拒絕的可能性。二是投標文件的評審標準和方法。這是為了提高招標過程的透明度和公平性。三是合同條件。主要是商務(wù)性條款，有利于投標人了解中標后簽訂的合同的主要內(nèi)容，明確雙方各自的權(quán)利和義務(wù)。四是技術(shù)要求。招標文件應(yīng)寫明招標人對投標人的所有實質(zhì)性條件和要求，包括招標項目的內(nèi)容和技術(shù)要求，對投標人的資格條件要求、資格審查標準和投標報價格式，招標文件和投標文件的澄清程序，對投標文件的內(nèi)容和格式要求，投標保證金，投標的程序、投標截止日期、投標有效期，開標時間、地點，投標文件的修改與撤銷的規(guī)定，評標標準、方法以及合同條款等，必須一一詳細說明，以構(gòu)成競爭性招標的基礎(chǔ)。

第三，招標文件商務(wù)部分應(yīng)公布評標辦法、評標標準以及否決投標認定標準和方法。

實踐中，評標方法大多采用綜合評標法，需要事先至少確定綜合評分的主要評價因素及其比重或權(quán)值。評標標準是專家評審的主要依據(jù)，也是確定中標人的重要標準，因此評標標準必須公開、科學、合理。

首先，制定評分標準時，應(yīng)通過市場調(diào)研、專家論證，一般能反映招標項目實際需求，體現(xiàn)投標人優(yōu)勢和特點的都應(yīng)確定為評分因素。采用綜合評標法時，主要因素包括價格、技術(shù)、財務(wù)狀況、信譽、業(yè)績、服務(wù)以及對招標文件的響應(yīng)程度等。根據(jù)招標項目類型不同而各有側(cè)重，如服務(wù)類項目就將企業(yè)的物質(zhì)裝備、人員狀況、業(yè)績作為重要評分因素。盡可能細化評分因素，便于專家評審，也可以將評標專家的自由裁量權(quán)限定在合理范圍內(nèi)。

其次，將評標總權(quán)重分配到各個評分因素上。權(quán)重分配最能反映出招標人的采購意向和偏好，將所有評分因素按重要性進行排序，一般將主要技術(shù)性能、質(zhì)量、安全措施等對招標項目有重大影響的因素作為主要評分因素，其權(quán)重應(yīng)該高些，反之作為非重要評分因素，減少得分權(quán)重。

再次，制定評分細則，明確規(guī)定各評標因素的得分值。如業(yè)績因素應(yīng)以一定期間內(nèi)的實際銷售額或合同件數(shù)的多少規(guī)定相應(yīng)的得分，而不宜采用“好、一般、較差”等難以客觀衡量的主觀概念。對技術(shù)方案、現(xiàn)場答辯等無法描述或不易客觀量化、細化的評分因素，應(yīng)設(shè)定其最低得分值或評分區(qū)間，不宜采用“酌情評分”等含糊概念，將評委的自由裁量權(quán)控制在最小范圍內(nèi)。對不同評分因素的得分值應(yīng)進行橫向比較，對不合理的進行適當調(diào)整或者對評分因素的權(quán)重進行重新分配，保證各評分因素的分值相對合理。

第四，招標文件中必須具備詳盡的合同條件。一旦招標人對投標人的投標作出承諾，招標人和中標人就應(yīng)當按照招標文件和投標文件承諾訂立書面合同，不允許招標人再與投標人進行實質(zhì)性談判。合同文本內(nèi)容要詳盡，必須達到一旦定標無需再談判就可立即依據(jù)此合同條件簽訂合同的標準（當然允許雙方就個別細小的操作性條款進行補充，如合同聯(lián)系人、賬號等），以防范合同條件不完備，定標以后在簽約階段再進行談判甚至不得不改變實質(zhì)性內(nèi)容重新商談、起草合同或者談判失敗、簽約不能的風險。

4．依法設(shè)置否決投標條款，內(nèi)容公開透明

否決投標條件和標準，應(yīng)在招標文件中詳細列明，作為招標文件必備內(nèi)容，便于投標人對照參考，也作為評標委員會評審的依據(jù)。招標投標法律法規(guī)規(guī)定的關(guān)于否決投標的法定情形條款，招標人和投標人都應(yīng)遵守，一般應(yīng)載入招標文件，可以起到提醒投標人的作用。

法律也允許在不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，在招標文件中自行規(guī)定可以否決投標的約定情形（稱“約定否決投標條款”），彌補法律空白。但由于約定否決投標條款是招標人制訂的，并不一定都合理。因此，招標人在設(shè)定投標人資格條件時應(yīng)注意與招標項目相匹配，不能隨意拔高資格條件，不能搞差別待遇和地域、行業(yè)歧視。除《招標投標法實施條例》、《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》和其他部門規(guī)章規(guī)定的重大偏差外，應(yīng)慎重增加約定否決投標條款，在兼顧法律效力的基礎(chǔ)上盡量降低投標難度，避免與一些真正有競爭力的投標人失之交臂，再者對投標文件過于苛求，也有排斥和歧視潛在投標人的嫌疑，是與《招標投標法》立法目的相悖的。

招標文件中可以規(guī)定的約定否決投標條款常見情形包括：（1）投標報價高于最高投標限價的；（2）曾有過行賄、串標等不良行為記錄的；（3）主要技術(shù)參數(shù)不符合招標文件要求的，等等。如果設(shè)置約定否決投標條款的，必須在招標文件中明確規(guī)定，沒有規(guī)定的不得作為評標依據(jù)。

《招標投標法實施條例》第五十一條規(guī)定了否決投標的主要情形，即：“（一）投標文件未經(jīng)投標單位蓋章和單位負責人簽字；（二）投標聯(lián)合體沒有提交共同投標協(xié)議；（三）投標人不符合國家或者招標文件規(guī)定的資格條件；（四）同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價，但招標文件要求提交備選投標的除外；（五）投標報價低于成本或者高于招標文件設(shè)定的最高投標限價；（六）投標文件沒有對招標文件的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)；（七）投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為”。其中上述（五）、（六）情形均需要在招標文件中具體約定，并明確標注，以免任意擴大或發(fā)生爭議。部委規(guī)章對否決投標的情形另有具體規(guī)定。在招標文件中應(yīng)明確標明什么是“實質(zhì)性要求”、什么是“重大偏差”，以警示投標人提高投標文件質(zhì)量，也可以為評標委員會認定投標有效與否提供依據(jù)。

5．按照完整、規(guī)范、嚴謹、準確的要求編制招標文件

第一，確保招標文件的語言表述準確、用詞精確，使用的術(shù)語要有明確的解釋，條款理解不應(yīng)該有彈性、不得有歧義，這樣有利于投標人正確理解并做出更符合招標人要求的響應(yīng)，同時也可有效防范投標人利用招標文件的錯漏采取有針對性的策略給招標人帶來的風險，避免因?qū)φ袠宋募斫獠灰恢露l(fā)生爭議和糾紛。

第二，確保招標文件既要條款完備，也要整體結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致。招標文件所包括的投標須知、合同條件、技術(shù)條款、投標文件格式等部分內(nèi)容雖相對獨立、各有側(cè)重，但相互之間又存在著必然聯(lián)系，必須保持在整個招標文件中對同一對象的稱謂、同一問題的描述說法一致，才能保證招標文件形成一個協(xié)調(diào)一致的有機整體。一些項目技術(shù)部分委托設(shè)計單位分專業(yè)編制，商務(wù)部分由招標人或招標代理機構(gòu)編制，文字表述難免出現(xiàn)差異，必須做好統(tǒng)稿工作，防止出現(xiàn)矛盾或遺漏。

第三，確保招標文件內(nèi)容與招標公告的一致性。招標文件是對招標公告內(nèi)容的細化和延伸，二者內(nèi)容應(yīng)當前后一致，招標人不得在招標文件中隨意更改招標公告中已有明確規(guī)定的內(nèi)容。實踐中，由于修改或筆誤等原因?qū)е铝苏袠斯婧驼袠宋募囊?guī)定不一致?？煽紤]在招標文件的投標人資格條件表述中，以“詳見招標公告”等方式，指引至招標公告中，以確保一致性。

6．建立招標文件專家審查制度

招標文件起草完成后應(yīng)邀請技術(shù)、商務(wù)、法律等方面專家審查、論證，提高招標文件質(zhì)量。論證的重點主要有以下三方面：

一是合法性論證，主要論證招標文件是否與相關(guān)法律法規(guī)相抵觸，設(shè)定的投標人資格條件是否合適妥當、是否存在歧視性或差別待遇條款，是否存在指定廠家或品牌問題，投標、開標、評標和定標辦法是否合法。

二是合規(guī)性論證，主要論證招標文件的內(nèi)容和格式是否符合規(guī)范性的要求，招標文件是否標明實質(zhì)性要求和條件，招標文件規(guī)定的各項技術(shù)標準是否符合國家強制性標準，招標文件是否規(guī)定了澄清或修改的截止時間，招標程序安排是否符合規(guī)定等。

三是合理性論證，主要論證招標文件的具體條款是否合理，評標方法和標準是否恰當，投標保證金是否合適，售后服務(wù)、合同條款是否合理，招標人和中標人之間的權(quán)利義務(wù)是否對等。

招標文件是決定招標成敗的關(guān)鍵文件?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第八十二條規(guī)定，如果依法必須招標項目的招標文件違反法律規(guī)定，對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應(yīng)當依法重新招標或者評標。也就是說，招標文件如果存在錯漏之處，將直接影響招標活動的順利進行，甚至導致招標失敗。因此，為防范不必要的招標投標法律風險，減少人力與物力成本損失，招標人應(yīng)嚴格依據(jù)法律法規(guī)和招標項目實際編制招標文件，確保內(nèi)容合法合理，公平公正。